La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJyFP) de 11 de octubre se pronuncia sobre la inscripción en el Registro Mercantil de una prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un protocolo familiar elevado a escritura pública pero no inscrito en el Registro Mercantil.
ANTECEDENTES
- Los socios de una sociedad de responsabilidad limitada acuerdan suscribir un protocolo familiar que se eleva a público. En esa misma fecha, la sociedad celebra una junta universal en la que se acuerda por unanimidad modificar los estatutos sociales.
- Los nuevos estatutos sociales incluyen una prestación accesoria para todos los socios consistente en el cumplimiento de las disposiciones pactadas en el protocolo familiar elevado a público, identificando la escritura.
- El Registrador Mercantil decide no inscribir la prestación accesoria, fundamentando su decisión en que la prestación accesoria no es determinable. El contenido concreto de la prestación accesoria no consta en el propio artículo estatutario, sino por remisión al contenido del protocolo familiar, que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita en el Registro Mercantil. En su argumentación, el Registrador indica que la persona no socia que esté en tratos preliminares para una eventual adquisición de participaciones no tiene acceso al protocolo familiar identificado en los estatutos sociales.
Resolución de la Dirección General
La DGSJyFP revocó la calificación del Registrador, permitiendo la inscripción de la prestación accesoria. Consideró que, aunque el contenido específico de la prestación accesoria se encuentra en un documento externo, éste estaba debidamente identificado en los estatutos sociales mediante una referencia a la escritura pública concreta. Por ello, el contenido de la prestación era determinable y accesible para los socios actuales y futuros.
De la resolución se desprende por tanto que es posible inscribir en el Registro Mercantil una prestación accesoria cuyo contenido específico se detalla en un documento externo y no público, siempre y cuando dicho documento esté claramente identificado en los estatutos sociales y sea accesible a los socios.
Carácter determinado de las prestaciones accesorias
Las prestaciones accesorias pueden incorporarse a los estatutos sociales de las sociedades “expresando su contenido concreto y determinado, y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento” (artículo 86 Ley de Sociedades de Capital – LSC). En el caso analizado, la discusión se centra principalmente en analizar si se cumple con el carácter de “determinada” la prestación accesoria consistente en cumplir un protocolo familiar detallado en un documento externo y no público.
El Registrador Mercantil sostiene que la prestación accesoria que se pretende inscribir no cumple con el requisito de determinabilidad porque el contenido concreto no consta en el propio artículo estatutario sino por remisión al contenido del protocolo familiar que consta en escritura pública identificada pero no inscrita ni depositada. Además, señala que la persona no socia que está negociando una posible adquisición de las participaciones sociales no tiene derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, por lo que concluye que “no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones”.
La Dirección General sin embargo mantiene que “la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no sólo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinada.”
La Dirección General manifiesta la necesidad de tener especial rigor en la determinación del contenido. También sostiene que las prestaciones accesorias pueden tener contenido determinable, en cuyo caso “será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”. Señala además que “no puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria” mediante el depósito del protocolo familiar en la forma prevista en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, que tiene carácter voluntario.
Principales conclusiones de la resolución
La Dirección General concluye:
- La prestación accesoria consistente en el cumplimiento del protocolo familiar puede inscribirse en el Registro Mercantil aunque el protocolo no se inscriba en el Registro. La inclusión de la referencia a la escritura en la que se eleva a público el protocolo familiar permite cumplir con el requisito de carácter determinado de las prestaciones accesorias.
- La prestación accesoria se ha fijado atendiendo a la autonomía de la voluntad de las partes, y no se opone a las leyes ni hace que las participaciones sean intransmisibles.
- El contenido de la prestación accesoria es plenamente cognoscible tanto por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar) como por quienes en el futuro, con la necesaria autorización de la sociedad puedan adquirir participaciones.
- La publicidad del protocolo familiar tiene siempre carácter voluntario para la sociedad. Por ello, la falta de publicidad del protocolo no es causa para no inscribir la prestación accesoria consistente en su cumplimiento.
