El 29 de junio de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entre otras medidas, deroga la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles e introduce una nueva regulación con diversas novedades, que entrarán en vigor el 29 de julio de 2023.
Nueva regulación de las Modificaciones Estructurales
El Real Decreto-ley deroga la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles y transpone al Derecho español la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Se regula por tanto en un solo texto el régimen legal de las modificaciones estructurales internas y las transfronterizas. En aras de la claridad expositiva, nos referiremos a la nueva regulación como la “Nueva LME”.
¿Cuándo entra en vigor y cómo afecta a las operaciones en curso?
La Nueva LME entrará en vigor al mes de la publicación del Real Decreto-ley en el BOE, esto es, el 29 de julio de 2023.
La disposición transitoria primera del Real Decreto-ley dispone que la Nueva LME se aplicará “a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley”.
En la medida en que la norma se refiere a la aprobación, hay que entender que en las operaciones en que el 29 de julio de 2023 se hubiera formulado el proyecto pero todavía no aprobado por la junta general, resultará de aplicación la Nueva LME.
Estructura de la Nueva LME
La Nueva LME contiene una regulación común a todas las modificaciones estructurales, una regulación específica de las diferentes modificaciones estructurales no transfronterizas, una regulación específica para las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y otra para las extraeuropeas.
Principales novedades en las modificaciones estructurales no transfronterizas
Proyecto
- Las operaciones de transformación requerirán también que se elabore un proyecto.
- Deberá acreditarse que las sociedades se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
Informe de los administradores
- Los administradores deberán elaborar, alternativamente: dos informes, uno para los socios y otros para los trabajadores; o un único informe con dos secciones, una destinada a los socios y otra a los trabajadores.
- En el informe o sección para trabajadores se explicarán las consecuencias de la operación para las relaciones laborales, cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros de actividad y el modo en que dichos factores afectan a las filiales de la sociedad.
- El informe para socios no será exigible si así lo acuerdan todos los socios.
Informe del experto independiente
- Se introducen diversas mejoras técnicas en relación con el informe del experto independiente.
- El informe debe incluir si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida a los socios que, como consecuencia de la modificación estructural, dispongan de un derecho a enajenar sus acciones.
- El informe podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores.
Fusiones apalancadas
- Desaparece la obligación de que el experto independiente se pronuncie sobre la existencia de asistencia financiera en las fusiones en las que una de las sociedades se hubiera endeudado en los tres años anteriores para adquirir el control de otra que participe en la fusión.
Derecho a formular observaciones
- Al menos un mes antes de la fecha de la junta general que vaya a acordar una modificación estructural, los administradores de la sociedad o sociedades participantes están obligados a insertar en la página web un anuncio por el que se informe a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la sociedad, o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto.
Protección de acreedores
- Desaparece el derecho de oposición y se introducen diferentes medidas:
- En el proyecto se hará constar “las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca”.
- Los acreedores pueden presentar “observaciones” relativas al proyecto.
- Los acreedores que no estén conformes con las garantías ofrecidas podrán: (i) acudir al Registro Mercantil si se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas inadecuadas, que la sociedad pueda ampliarlas u ofrecer otras nuevas; o (ii) acudir al Juzgado de lo Mercantil si se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas adecuadas; o (iii) solicitar al Registrador Mercantil que nombre un experto independiente, si no se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías de los acreedores.
- Los acreedores que demuestren que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas, tendrán derecho a que se les conceda o completen las garantías de sus créditos.
Protección de socios.
- En las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones o transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera, los socios dispondrán del derecho a enajenar sus acciones o participaciones a cambio de una compensación en efectivo.
Principales novedades en las modificaciones estructurales transfronterizas
Certificado previo.
- El Registrador Mercantil del domicilio social de la sociedad española que participe en la operación en la que España sea el Estado de Origen, deberá expedir un certificado previo que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y que se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y formalidades necesarias.
- Si el Registrador Mercantil tuviera “sospechas fundadas” de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a efectos delictivos, podrá recabar la información de las autoridades españolas que considere necesaria o incluso acudir a un experto independiente.
- Si de esa valoración global resultara de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, el Registrador Mercantil denegará el certificado previo e informará a la sociedad de los motivos de su decisión.
Protección de los socios.
- Los socios de las sociedades españolas que, como consecuencia de la modificación esructural transfronteriza, vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.
