El 23 de diciembre de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento 2022/2560 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (el “Reglamento”) que introduce la necesidad de contar con la autorización de la Comisión Europea para llevar a cabo determinadas operaciones en las que exista un elemento de financiación de un país extracomunitario.
Objetivo del Reglamento e impacto en operaciones de M&A
El 12 de enero de 2023 entró en vigor el Reglamento que regula los mecanismos de control de los subsidios que países no miembros de la Unión Europea (UE) concedan a empresas que operen en el mercado europeo. El Reglamento pretende eliminar la asimetría que existe entre el control de las ayudas concedidas por Estados miembros a empresas, sometidas a normas muy restrictivas, de las ayudas concedidas por terceros Estados, que hasta la fecha no estaban reguladas. El objetivo final de esta regulación es mitigar los desequilibrios que las ayudas de Estado, intracomunitarias o extracomunitarias, puedan producir en las condiciones de competencia del mercado interior.
El Reglamento resulta de aplicación a todas las empresas que operen en el mercado de la UE que hayan recibido una subvención extranjera y que como consecuencia de ello se produzca una distorsión del mercado interior, con un especial impacto en las empresas que participen en licitaciones públicas o lleven a cabo operaciones de M&A.
Calendario de aplicación
- Entrada en vigor: 12 de enero de 2023
- Control de las subvenciones: 12 de julio de 2023
- Notificación de concentraciones y contratación pública: 12 de octubre de 2023
- Fecha de la subvención: A partir del 12 de julio de 2018
Conceptos clave del Reglamento
- Subvenciones extranjeras. El Reglamento considera que existe una subvención extranjera cuando un país extracomunitario realice, directa o indirectamente, una contribución financiera (i) a una empresa que ejerza actividad económica en el mercado interior (UE), (ii) que confiera una ventaja a la empresa y (iii) que esté limitada empresas o sectores.
El término contribución financiera es muy amplio, e incluye: transferencias de fondos, préstamos, garantías, incentivos fiscales o renuncia a ingresos, entre otros.
El aportante de la contribución financiera también tiene una concepción muy amplia y abarca desde gobiernos y autoridades públicas, a entidades privadas cuya actuación pueda atribuirse al país extracomunitario.
- Distorsión del mercado. Se considera que se produce una distorsión del mercado interior cuando la subvención tenga por efecto probable la mejora de la posición competitiva de la empresa que opere en la UE y ello pueda perjudicar la competencia comunitaria. Para determinar si se produce una distorsión del mercado se tendrán en cuenta diversos indicadores, como el importe y finalidad de la subvención. Asimismo la Comisión Europea podrá hacer una prueba de sopesamiento y valorar los efectos negativos de la subvención extranjera en términos de distorsión y los efectos positivos en el desarrollo de la actividad económica.
Mecanismos de control de las subvenciones extranjeras
El Reglamento establece mecanismos para controlar las subvenciones extranjeras a empresas que operen en la UE.
1. Mecanismo de control de concentraciones (fusiones, adquisiciones). Será necesaria la autorización previa de la Comisión Europea para llevar a cabo operaciones de concentración empresarial que superen ciertos umbrales. Los conceptos de concentración y control son también muy amplios, y pueden incluir la fusión de empresas o ejercer influencia. Los umbrales cumulativos que afectan a cualquiera de las empresas que participen en la operación de concentración son:
- Haber recibido una subvención extranjera de al menos 50 millones de euros en los tres años anteriores; y
- Tener una cifra de negocios en la UE de al menos 500 millones de euros.
La autorización de la Comisión Europea debe ser previa a la eficacia de la operación, por lo que, en caso de ser necesaria, los contratos deberán quedar sujetos a condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización.
2. Mecanismo de control en licitaciones públicas. Con el fin de evitar que una empresa que haya recibido subvenciones extranjeras presente una oferta indebidamente ventajosa en procesos de contratación pública, que causaría distorsiones en el mercado, se requerirá su notificación previa en el marco del concurso. La notificación será necesaria cuando se superen los siguientes umbrales cumulativos: El valor del contrato a adjudicar sea de al menos 250 millones de euros; y La empresa participante (incluyendo filiales) haya recibido contribuciones financieras por un importe igual o superior a 4 millones de euros dentro de los tres años anteriores.
Cuando no se cumplan las condiciones para la notificación, la empresa licitante deberá declarar las contribuciones extranjeras recibidas manifestando no estar sujeto a la notificación previa.
3. Control ex post por la Comisión Europea. La Comisión Europea podrá analizar de oficio y con carácter posterior a su ejecución operaciones en las que un país extracomunitario hubiera subvencionado a empresas que operen en la UE cuando tenga sospechas de que dicha operación puede suponer una distorsión en el mercado interior por el subsidio extranjero. El análisis podrá realizarse a empresas que hubieran recibido un subsidio superior a 200.000 euros en los tres años anteriores, si bien el Reglamento establece que es improbable que subvenciones inferiores a 4 millones de euros produzcan una distorsión en el mercado.
Medidas correctoras y régimen sancionador
La Comisión Europea puede imponer medidas correctoras si considera que la subvención extranjera produce una distorsión en el mercado interior, incluyendo medidas estructurales. En el caso de la concentración empresarial, podrá prohibirla u ordenar deshacerla si ya se ha hecho. En cuanto a los procedimientos de contratación pública, se podrá prohibir la adjudicación a la empresa que hubiera recibido la subvención. Las empresas afectadas podrán también proponer medidas correctoras.
En caso de que las empresas que deban solicitar autorizaciones o realizar notificaciones no cumplan su obligación, podrán ser sancionadas con multas de hasta el 10% del volumen de negocios de la empresa y multas adicionales por retrasos.
