La Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (“Directiva 2019/2121”) regula el traslado de domicilio social comunitario por primera vez en el ámbito de la Unión Europea, al que se refiere como “transformación transfronteriza”. El 31 de enero de 2023 termina el plazo para su transposición y tendrá aplicación directa en España.
Transformación transfronteriza derivada del traslado de domicilio social
La transformación transfronteriza intracomunitaria es una operación por la que una sociedad con domicilio en un estado de la Unión Europea se transforma en un tipo societario de otro estado de la Unión Europea como consecuencia del traslado del domicilio social.
Las principales consecuencias de la transformación son: (i) la sociedad de origen no se disuelve ni liquida, se transforma en un tipo societario del país de destino; (ii) los socios de la sociedad de origen continúan siéndolo del nuevo tipo societario; (iii) los derechos y obligaciones de la sociedad continúan vigentes; y (iv) la sociedad se rige por la legislación del país de destino.
Objetivo de la Directiva 2019/2121
El objetivo principal de la Directiva 2019/2121 es la creación de un marco jurídico armonizado que contribuya a suprimir las restricciones a la libertad de establecimiento, al tiempo que se protege a los trabajadores, acreedores y socios.
A pesar de que la transformación transfronteriza derivada del traslado de domicilio no estuviese regulada en la normativa de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado sobre esta cuestión en diversas ocasiones y considera que se encuentran amparados bajo el principio de libertad de establecimiento. La ausencia de un marco jurídico común para las transformaciones intracomunitarias ha dado lugar a una fragmentación legal e inseguridad jurídica, lo que en la práctica se ha traducido en barreras al ejercicio de libertad de establecimiento.
Considerando por tanto que la libertad de establecimiento, pilar fundamental en la UE, alcanza no sólo a las personas naturales sino también a las personas jurídicas, la creación de un marco común para el traslado del domicilio de sociedades supone un paso más para lograr el objetivo de un mercado interior sin fronteras interiores.
Transposición de la Directiva
El 31 de enero de 2023 es la fecha máxima para la transposición de la Directiva 2019/2121, si bien el legislador español aún no la ha transpuesto. A partir de esa fecha y hasta su transposición, las provisiones de la Directiva 2019/2121 que sean suficientemente claras podrán ser de aplicación directa en España, lo que generará inseguridad jurídica en su aplicación.
Regulación actual del traslado de domicilio y posibles cambios por la transposición de la Directiva 2019/2121
En España, el traslado internacional de domicilio (que implica la transformación del tipo societario) se regula en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”). La regulación actual de la LME debería ser modificada como consecuencia de la transposición de la Directiva 2019/2121.
Los principales cambios que el legislador español debería llevar a cabo para adecuar la LME a la Directiva 2019/2121 son los siguientes:
- Derecho de oposición de acreedores. Se extiende el periodo durante el que los acreedores que consideren que sus créditos no se encuentran lo suficientemente garantizados puedan exigir el otorgamiento de nuevas garantías. El plazo establecido en la LME es de un mes y con la transposición de la Directiva pasaría a tres meses.
- Fuero. Como medida adicional de protección a los acreedores y en consonancia con el principio general de acceso a la justicia, se permite que durante los dos años siguientes al traslado, los acreedores puedan iniciar procedimientos judiciales frente a la sociedad en los tribunales del estado de origen.
- Control del fraude. De acuerdo con la LME, la fase del traslado internacional de domicilio finaliza en el país de origen cuando el Registrador Mercantil certifica “el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado”, quedando por tanto limitado a la verificación del cumplimiento de los requisitos para efectuar el traslado. La Directiva 2019/2121 introduce que dicho certificado, que deberá emitirse en un plazo de 3 meses prorrogables, no podrá ser emitido cuando se determine “que una transformación transfronteriza se ha llevado a cabo con fines abusivos o fraudulentos que tengan por efecto u objeto sustraerse al Derecho de la Unión o nacional o eludirlo, o con fines delictivos.” Habrá que atender a los términos definitivos de la transposición de la Directiva 2019/2121 por parte del legislador español para determinar cómo afecta al procedimiento, si lo ralentiza, si continuarán siendo los Registradores quienes expedirán este certificado y en tal cómo pueden valorar dichas circunstancias.
- Contenido del proyecto de traslado de domicilio, el informe de los administradores e informe de experto independiente. El proyecto de traslado, el informe de administradores y, en su caso, el informe de experto independiente, deberán incluir los términos de la compensación económica a los socios que ejerciten su derecho de separación como consecuencia de la adopción del acuerdo de traslado de domicilio.
Novedades en materia de escisiones y fusiones transfronterizas
La Directiva 2019/2121 adicionalmente introduce normas sobre escisiones transfronterizas, tanto parciales como totales, pero únicamente limitadas a escisiones transfronterizas que comportan la formación de nuevas sociedades. Asimismo, las menciones relativas al control del fraude y al contenido del proyecto, informe de administradores y de experto independiente resultarán de aplicación a las fusiones y escisiones transfronterizas.
