La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 20 de julio de 2023, se pronuncia sobre la reclamación de un vendedor derivada del incumplimiento del régimen de manifestaciones y garantías (R&W) en un contrato de compraventa de empresa que tenía un impacto en el EBITDA de la sociedad adquirida.
HECHOS
- En marzo de 2016 se firma una carta de intenciones relativa a la compra del 51% de una empresa de laboratorios clínicos. La carta de intenciones establece que el precio se fijará considerando el EBITDA de la compañía adquirida.
- En agosto de 2016, y tras haber realizado una due diligence, el comprador adquiere de los vendedores el 51%.
- El precio se fija en de 38 millones de euros, que se ajustará en la fecha de cierre atendiendo a la deuda financiera y al circulante. En el contrato de compraventa no se incluye ninguna referencia al EBITDA como elemento determinante del precio. Tras los ajustes, el precio a abonar es de 31 millones de euros.
- Una parte del precio queda aplazada en cinco pagos. En garantía de dicho pago, el vendedor abre una cuenta escrow.
- El contrato de compraventa de las acciones contiene manifestaciones y garantías otorgadas por los vendedores, sin incluir en el régimen de responsabilidad referencias al múltiplo del EBITDA como fórmula para el cálculo del daño.
- Tras la compraventa el comprador detecta dos hechos que suponen un incumplimiento del régimen de manifestaciones y garantías y en su opinión tienen impacto en el EBITDA de la compañía: (i) un crédito que debía haberse provisionado; y (ii) el error al incluir un saldo frente a un cliente de 38.000 euros.
- El comprador considera que, al tener impacto en el EBITDA, el daño sufrido debe calcularse aplicando el múltiplo y retiene parte del precio aplazado.
- El vendedor demanda al comprador por la retención indebida del precio y el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda, con carácter general.
- El comprador recurre la sentencia.
Ajuste al precio basado en el EBITDA
Uno de los motivos del recurso analizado por la Audiencia Provincial es que, según el comprador-recurrente, “cualquier variación en el valor real del indicador financiero, ya sea como consecuencia de un error o por cualquier otro motivo supone la consecuente sobrevaloración y un incumplimiento de las Declaraciones vertidas por los vendedores”. Considera por tanto que pese a no hacerse referencia en el contrato de compraventa de acciones al EBITDA como indicador financiero para calcular el precio, la realidad es que este múltiplo se utilizó para calcular el valor de la compañía y así se reflejó en la carta de intenciones. Por tanto, los elementos que supongan una sobrevaloración del EBITDA (en este caso, un crédito que debería haberse provisionado y el error al contabilizar un crédito frente a un cliente) deben suponen un perjuicio equivalente al resultante de multiplicarlo por el por el múltiplo de EBITDA utilizado para calcular el precio.
La Audiencia Provincial argumenta, sin embargo, que a pesar de que el múltiplo del EBITDA se considerase por el comprador como índice de cálculo de capacidad de generar beneficio “ello no supone que constituya elemento que determina el precio total de la venta”.
La Audiencia Provincial concluye que el múltiplo del EBITDA no constituye en este caso un elemento contractual: los litigantes podrían haber incluido mecanismos de corrección al precio en base al EBITDA, pero no lo hicieron.
Inexistencia de responsabilidad de los vendedores
La Audiencia Provincial se pronuncia también sobre los daños y perjuicios causados efectivamente al comprador por la incorrecta contabilización de dos hechos previos a la compraventa. En este punto sostiene que en el caso analizado no concurren los presupuestos previstos en el contrato para activar el régimen de responsabilidad por incumplimiento de las manifestaciones y garantías.
En particular, concluye que las inexactitudes detectas en la contabilización no ocasionan “situaciones de impacto material y permanente en el negocio”, ya que el importe conjunto del crédito no provisionado y el importe incorrectamente contabilizado representan menos del 2% de la facturación anual. Por tanto, al no concurrir el presupuesto de impacto de las operaciones contables erróneas, no se puede aplicar el régimen de responsabilidad de los vendedores sobre el precio aplazado.
Por todo ello, la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación.
Cuestiones a tener en cuenta en la redacción de los contratos de compraventa de empresas
En caso de que la fórmula utilizada para la determinación del precio de compraventa de una empresa haya sido la fijación de un múltiplo sobre el EBITDA, siguiendo la tesis de la Audiencia Provincial, para que potenciales daños que supongan una reducción del EBITDA permitan al comprador reclamar la sobrevaloración de precio abonada, es necesario: (i) dejar constancia expresa en el contrato de que el EBITDA constituye un elemento fundamental para determinar el precio de compraventa y (ii) regular la fórmula de responsabilidad de los vendedores si el daño originado afecta al EBITDA.
