| Sentencia de 7 de diciembre de 2022 – Resumen Una sociedad está participada por un socio mayoritario (50%) y por socios minoritarios. Inicialmente la sociedad estaba administrada por dos administradores solidarios (el socio mayoritario y un socio minoritario) y su cargo era gratuito. Otra socia minoritaria era la gerente de la sociedad y percibía retribución de aproximadamente 40.000 euros por ello. La junta general acordó gracias al voto favorable del socio mayoritario nombrar al socio mayoritario administrador único, establecer el carácter retribuido del cargo y fijar la retribución en 95.000 euros. La gerente continuaba con su retribución.Los socios minoritarios impugnan el acuerdo adoptado por la junta general de la sociedad en el que se fija la retribución del administrador único. Alegan que el acuerdo adoptado con el voto del socio mayoritario, en conflicto de interés, es lesivo para la sociedad.La Audiencia Provincial concluye que el voto emitido por el socio mayoritario en el acuerdo que fijó su retribución como administrador fue válidamente emitido. Sin embargo, al no considerar probada por la sociedad que la retribución fijada para el administrador fuera proporcionada, se declara la nulidad del acuerdo. |
| Sentencia de 28 de septiembre de 2022 – Resumen Una sociedad anónima de carácter familiar está participada por dos accionistas (33,3% y 66,66%). Inicialmente se administra por un Consejo de Administración cuya retribución se fija en 8.000 euros mensuales, de los cuales 5.000 euros corresponden al Consejero Delegado. La sociedad modifica su órgano de administración a administrador único, ocupando el cargo el antiguo Consejero Delegado, que a su vez es el accionista mayoritario. La Junta General fija la retribución del administrador único en 7.400 euros mensuales con el voto del accionista mayoritario.El accionista minoritario interpone una acción social de responsabilidadfrente al administrador único alegando que la retribución fijada por la junta general con su voto favorable es desproporcionada y abusiva y perjudica el interés de la sociedad. Reclama la devolución de las cantidades percibidas. Sostiene que al haber fijado su propia retribución, el socio administrador ha llevado a cabo una conducta contraria al interés social y vulnerado los deberes de diligencia y lealtad. El demandado sostiene que su retribución es inferior a la que anteriormente percibía el Consejo de Administración en conjunto y no es un acuerdo lesivo para la sociedad.La Audiencia Provincial concluye el voto del socio en la junta es válido. Sin embargo, el administrador único ha vulnerado su deber de lealtad, ya que el incremento de su retribución (de 5.000 euros como Consejero Delegado a 7.400 como Administrador Único) no está justificado y ocasiona un daño a la sociedad, y mantiene la validez de la retribución inicial (5.000 euros). |
La Audiencia Provincial de Barcelona analiza en dos recientes sentencias la situación de conflicto de interés del socio administrador en el acuerdo de la Junta General sobre su retribución y repasa los criterios a tener en cuenta en relación con la proporcionalidad de la retribución del administrador.
Conflicto de interés en el voto del socio administrador en el acuerdo de fijación de su retribución
La Audiencia Provincial de Barcelona considera incuestionable que existe conflicto de interés entre el socio administrador y la sociedad en el acuerdo de la junta general que fija la retribución del administrador. La adopción por parte de la junta general de este acuerdo favorable a los intereses del administrador puede resultar lesivo para los intereses de la sociedad y del resto de socios.
El artículo 190 LSC que regula los conflictos de interés distingue y enumera los casos más graves de conflicto de interés (190.1 LSC) en los que el socio queda privado de su derecho de voto de aquellos menos graves en los que el socio podrá votar (190.3 LSC).
La fijación de la retribución del administrador no es un supuesto identificado en el listado, por lo que el socio-administrador podrá votar el acuerdo sobre su retribución aunque exista conflicto de interés. Esta conclusión resulta de especial interés porque uno de los supuestos de privación de voto contenidos en el artículo 190.1 LSC es el relativo a la “concesión de un derecho” al socio administrador. Aunque puede cuestionarse si la atribución y fijación de la retribución del administrador encaja en ese supuesto, la conclusión de la Audiencia Provincial en el sentido de permitir el voto es clara. En este mismo sentido se había pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 310/2021, de 13 de mayo.
En todo caso, el acuerdo en el que ha participado un socio en situación de conflicto de interés puede ser impugnado y, si la participación del socio en conflicto ha sido determinante, corresponde al socio conflictuado probar que su acto no ha sido lesivo. Tratándose de la retribución del administrador, debe probarse la proporcionalidad de la retribución fijada.
Proporción de las retribuciones del órgano de administración
La remuneración de los administradores debe acordarse por la junta general y guardar proporcionalidad con la importancia de la sociedad, a situación económica y los estándares de mercado (217.4 LSC).
En los casos analizados, los socios minoritarios pretenden dejar sin efecto la retribución del administrador único empleando distintos mecanismos: la acción social de responsabilidad y la impugnación del acuerdo social. En ambos casos la Audiencia Provincial debe determinar si la retribución fijada con el voto del socio mayoritario es proporcional o no, para concluir si es lesivo para la sociedad.
En ninguno de los casos expuestos se presentan por los demandantes, por las sociedades ni por los administradores cuya retribución se cuestiona información acerca de la retribución en empresas comparables, que según la Audiencia habría “constituido un parámetro valioso para el enjuiciamiento de la retribución”. La carga de la prueba en este tipo de casos corresponde a la sociedad y al socio en conflicto.
En la sentencia de diciembre de 2022, ante la ausencia de esta documentación que permita valorar la proporcionalidad de la retribución fijada para el administrador, y en su caso desvirtuar la presunción de lesividad del acuerdo, la Audiencia no puede concluir que la retribución sea proporcionada, y por tanto, declara nulo el acuerdo que fija la retribución del administrador.
En la sentencia de septiembre de 2022 se concluye que no es desproporcionado que el Administrador Único reciba una retribución de la sociedad como la que percibía cuando era Consejero Delegado. La desporpoción se encuentra en este caso en el incremento de la retribución (de 5.000 a 7.200 euros mensuales), sin que dicho incremento se corresponda con un incremento en sus funciones o en las circunstancias de la sociedad que lo justifiquen. Al no existir justificación para el incremento de la retribución, la Audiencia considera que el Administrador Único estaría infringiendo el deber de lealtad en cuanto al incremento de la retribución.
Conclusiones
La Audiencia Provincial de Barcelona alcanza varias conclusiones de interés en ambas sentencias:
- Existe conflicto de interés cuando un accionista vota en la Junta sobre su retribución como administrador.
- Este conflicto de interés no priva al accionista afectado de su derecho de voto.
- El accionista minoritario tiene dos mecanismos de protección frente a este tipo de acuerdos, si los considera lesivos: (i) impugnación del acuerdo social; y (ii) ejercitar la acción social de responsabilidad.
- Corresponde a la sociedad probar el carácter proporcionado y no lesivo de la retribución. Ante la falta de prueba de la proporcionalidad de la retribución, atendiendo a las circunstancias de la compañía y en base a comparables externos, se presumirá que el acuerdo es lesivo para la sociedad.
- Por tanto, para reducir los riesgos de anulación del acuerdo de determinación de la retribución del administrador si éste participa en la votación y su voto es determinante, la retribución deberá ser proporcionada, atendiendo a las circunstancias de la compañía y los comparables del mercado, y debe poder acreditarse dicha proporcionalidad.
