El 21 de noviembre de 2024 la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (“DGSJyFP”) publicó dos resoluciones relativas al régimen de retribución de los consejeros con funciones ejecutivas.
Resulta interesante que los artículos estatutarios que se presentaron a inscripción en los distintos Registros Mercantiles son idénticos, si bien fueron calificados con defecto por distintos motivos en los registros de origen, Madrid y Vizcaya. En ambas resoluciones se realiza un análisis detallado acerca de la evolución de la interpretación de la regulación estatutaria de los consejeros ejecutivos, que resumimos al final de este documento para facilitar el entendimiento e importancia de estas resoluciones.
Artículo presentado en los Registros Mercantiles de Madrid y Vizcaya
El artículo que se presenta a inscripción es el siguiente:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los siguientes apartados, los administradores no serán remunerados en su condición de tales.
2. Los administradores que efectivamente realicen funciones ejecutivas de dirección o gerencia por cualquier título conforme a la ley, tendrán derecho a percibir una retribución por el ejercicio de tales funciones. En el supuesto de que el órgano de administración revista la forma de Consejo, para ello se requerirá la celebración de un contrato entre el consejero y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con las formalidades legales.
3. Dicha remuneración será determinado con arreglo a los límites y requisitos prevenidos por la legislación mercantil, deberá guardar una proporción razonable con la importancia y la situación económica en cada momento de la compañía o, en su caso, del grupo mercantil de que ésta fuera sociedad dominante, así como con los estándares de mercado de empresas o grupos comparables, y los conceptos retributivos que percibirán anualmente los administradores serán determinados por la Junta General y consistirán en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija hecha efectiva de forma dineraria, en especie o mixta;
b) dietas de asistencia;
c) una retribución variable, según indicadores o parámetros generales de referencia;
d) aportación a sistemas de ahorro o previsión social;
e) suscripción de seguro de responsabilidad civil;
f) una indemnización por cese no motivado por el incumplimiento de sus funciones como administrador.
4. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores con funciones ejecutivas será aprobado pro la Junta General, y permanecerá vigente en tanto no se acuerde modificación. Salvo que la Junta determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo del Consejo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades ejercidas por cada uno de ellos.
5. Los administradores que no desarrollen funciones ejecutivas en virtud de cualquier título conforme a la ley podrán percibir retribución por la realización de trabajos distintos a su condición de administrador.”
Resolución 24307: retribución variable
En la resolución número 24307, el Registrador Mercantil decidió inscribir parcialmente el artículo transcrito anteriormente, omitiendo únicamente el apartado c) relativo a la retribución variable “según indicadores o parámetros”, por no especificar en qué consisten esos parámetros o indicadores.
La DGSJyFP confirma la nota de calificación del Registrador. Argumenta que si bien la regulación sobre la retribución a los consejeros ejecutivos de los artículos 217 LSC y 249 LSC debe interpretarse de forma más flexible, deben quedar determinados los criterios retributivos de los consejeros. La Dirección General concluye que el artículo 217 LSC “exige que se determinen estos parámetros de referencia, al decir que “retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia”, lo que exige indicar cuáles son estos, si bien interpretados de manera flexible”.
Por tanto, el artículo estatutario quedó inscrito en el Registro sin incluir la referencia a la retribución variable basada en indicadores o parámetros de referencia.
Resolución 24308: sistemas alternativos
En este caso, el Registrador suspende la inscripción del artículo transcrito por entender que se deja al arbitrio de la junta la elección de alguno o varios de los sistemas de retribución previstos en los estatutos sociales, vulnerando el artículo 217 de la LSC.
La Dirección General rechaza los argumentos del Registrador y argumenta que, “en línea con la flexibilidad que la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital” contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, y resoluciones del Centro Directivo, se “ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre ente el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos”.
En concreto, indica que “la cláusula cuestionada en su calificación no deja al arbitrio de la junta general la elección de alguno o varios de los previstos en los estatutos para los administradores, sino que se limita a establecer únicamente respecto de la remuneración prevista para miembros del consejo de administración a los que se hubiesen atribuido funciones ejecutivas que los conceptos retributivos que percibirán anualmente esos administradores serán determinados por la junta general y consistirán en uno o varios de los que se especifican, lo que está admitido por este Centro Directivo conforme a lo establecido en los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital”.
Esta interpretación más flexible, ya avalada en resoluciones anteriores, busca conciliar la protección de los socios —al establecer en los estatutos los posibles conceptos retributivos y aprobar en junta general el importe máximo de la remuneración anual— con las exigencias prácticas. Esto permite a los administradores decidir, caso por caso, entre los conceptos retributivos previstos, sin necesidad de modificar los estatutos.
En este supuesto, por tanto, se inscribe íntegramente el artículo estatutario relativo a la retribución de los administradores, incluyendo el apartado c).
Evolución de la retribución de los administradores
El régimen de retribución de los consejeros con funciones ejecutivas ha evolucionado en los últimos 10 años. Repasamos las distintas fases:
- Situación inicial – previa a la reforma de la Ley 31/2014. La Ley de Sociedades de Capital regula la retribución de los administradores en general, sin distinguir la retribución que pueden percibir los consejeros con funciones ejecutivas de los que no las tengan.
- Reforma introducida por la Ley 31/2014. La norma supuso un gran cambio en la regulación de los administradores de las sociedades mercantiles. En el ámbito de la retribución de los administradores, se distingue entre la retribución que perciben “como tales” (artículo 217 LSC) y la que pueden percibir por sus funciones ejecutivas, que debe constar en un contrato suscrito siguiendo unas formalidades (artículo 249 LSC).
En este nuevo contexto, se plantea la duda doctrinal acerca de si la retribución de los consejeros ejecutivos debe constar necesariamente en los estatutos sociales. Surge una línea doctrinal que sostiene que la retribución de los consejeros ejecutivos quedaba al margen de la regulación estatutaria, siendo suficiente que conste en el contrato aprobado con los requisitos del artículo 249 LSC. Por tanto, se mantenía que los regímenes del 217 LSC y 249 LSC eran alternativos.
- Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018. La sentencia del Tribunal Supremo marcó un punto de inflexión en la interpretación de la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas. El TS se apartó de la línea doctrinal y argumentó que la retribución de los consejeros por sus funciones ejecutivas tiene que someterse a los requisitos propios de la retribución de los administradores, entre ellos, la previsión en estatutos sociales. Por tanto, mantiene que los artículos 217 LSC y 249 LSC son acumulativos para los consejeros ejecutivos, y no alternativos. Esto se traduce en que la retribución que percibe el consejero por funciones ejecutivas está sometida a los mismos requisitos que la retribución de los consejeros, esto es:
- Previa constancia estatutaria
- Sujeto al límite global fijado por la Junta
- Proporcionalidad con sus funciones
No obstante, estos requisitos deben interpretase con flexibilidad. Además, previsión en el contrato específico regulado en el artículo 249 LSC.
El Tribunal Supremo argumenta que no someter la retribución de los consejeros ejecutivos a los mismos requisitos supone comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo.
- Adaptación registral post-sentencia TS 2018. A pesar de que la sentencia del Tribunal Supremo no sienta jurisprudencia, la Dirección General adaptó la interpretación de la retribución de los administradores con funciones ejecutivas. La dificultad ahora está en la interpretación de esa mayor flexibilidad de los consejeros con funciones ejecutivas. La principal consecuencia ha sido la aceptación generalizada de la previsión estatutaria de sistemas de retribución alternativos para consejeros con funciones ejecutivas, debiendo quedar fijado en el contrato el concreto sistema.
