La crisis provocada por la pandemia generó numerosas medidas para paliar los efectos económicos en las empresas. Una de ellas fue la suspensión temporal del régimen de responsabilidad de los administradores por desequilibrio patrimonial originado por pérdidas. Con el cierre del ejercicio 2022, se reactiva esa responsabilidad y resulta conveniente revisarlo y recordar las características de un instrumento que puede utilizarse para resolver esas situaciones: los préstamos participativos.
Disolución por desequilibrio patrimonial y responsabilidad de los administradores
Una de las causas legales de disolución de las sociedades es “la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.”.
Si concurre esta causa de disolución, los administradores tienen la obligación de convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. En caso de incumplimiento de sus deberes, los administradores responderán por las deudas de la sociedad posteriores al acaecimiento del supuesto de responsabilidad. Se trata de uno de los pocos supuestos de responsabilidad objetiva de los administradores: frente al régimen general de responsabilidad que requiere probar una relación causal entre el daño sufrido por la sociedad y la conducta del administrador, en este caso basta con probar que se ha incumplido el deber objetivo para que opere la responsabilidad.
No cómputo de las pérdidas de 2020 y 2021 y fin del régimen transitorio
Con ocasión de las medidas dictadas para paliar los efectos de la pandemia, se permitió de forma extraordinaria no computar las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 a efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución.
No obstante, si en el resultado del ejercicio 2022 se aprecian pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
Aproximándose el final del ejercicio 2022 resulta conveniente que los administradores verifiquen si la sociedad se encontrará a cierre del ejercicio en causa de disolución y, en su caso, convocar la Junta General para la disolución o preparar las medidas oportunas para lograr el reequilibrio patrimonial.
El préstamo participativo como instrumento para lograr el reequilibrio patrimonial
Para lograr el reequilibrio patrimonial y remover la causa de disolución, la Ley de Sociedades de Capital únicamente menciona la posibilidad de que el capital “se aumente o reduzca en la medida suficiente”. Sin embargo, existe una figura que permite lograr ese reequilibrio a efectos de eliminar la causa de disolución: el préstamo participativo. Los préstamos participativos tienen la consideración de patrimonio neto (aunque contablemente luzcan en el pasivo del balance) a los efectos de la disolución de sociedades prevista en la legislación mercantil.
Los préstamos participativos son una modalidad de préstamos regulados específicamente por la ley (en concreto, por el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996), con unas características propias:
1. Tipo de interés variable. Debe acordarse un tipo de interés variable vinculado a la evolución de la actividad de la empresa prestataria. De esta característica viene su nombre: el prestamista participa en el éxito o no de la compañía que financia. Las partes pueden acordar el criterio para determinar la evolución de la compañía y fijar el interés variable, pudiendo ser beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio tota, entre otros. Adicionalmente al tipo de interés variable, el préstamo participativo puede tener un tipo de interés fijo.
2. Amortización anticipada. Los préstamos participativos sólo pueden ser amortizados anticipadamente si dicha amortización se compensa con una ampliación de capital de igual cuantía de los fondos propios de la sociedad, y que dicha ampliación no provenga de la actualización del valor de los activos.
Esta restricción a la amortización anticipada se justifica en el interés de los demás acreedores de la sociedad, que confían en tener mejor prelación de créditos durante toda la vida del préstamo participativo. Si la compañía amortizase anticipadamente el participativo, podría frustrar esa expectativa de los demás acreedores. Por ese motivo la norma exige que para amortizar anticipadamente un participativo deban incrementarse los fondos propios de la sociedad.
La doctrina se ha planteado si la restricción a la amortización anticipada se debe entender referida a cualquier amortización anticipada (realizada voluntariamente por la sociedad o impuesta por el prestamista ante un incumplimiento) y, con carácter general, se ha considerado que se refiere a la amortización anticipada voluntaria.
¿Cómo puede lograrse ese incremento de fondos propios que permita amortizar anticipadamente el préstamo participativo?
Esencialmente hay tres alternativas:
- Mediante una ampliación de capital.
- Mediante una aportación de socios a la cuenta 118.
- Sustituyendo el participativo a amortizar por otro préstamo participativo con una duración mínima igual al que se va a amortizar. Aunque esta solución no encaja con la literalidad de la norma, la finalidad de protección de los acreedores quedaría plenamente cumplida, puesto que se encontrarían en idéntica posición.
En ocasiones se utiliza la figura del préstamo participativo como una estructura temporal, destinada a facilitar a la compañía la obtención de financiación senior. Considerando la dificultad de proceder a la amortización anticipada del participativo, es muy conveniente para el acreedor reducir al máximo su duración. Para el acreedor es preferible asumir el compromiso de renovar el préstamo si ocurren determinados eventos que pactar de inicio una duración extensa.
3. Subordinación. Los préstamos participativos están subordinados en el orden de prelación de créditos y se sitúan tras los acreedores comunes.
Las normas que se dictaron para paliar los efectos de la pandemia dejaron temporalmente sin efecto el régimen de responsabilidad de los administradores por la falta de convocatoria de la Junta General para disolver la sociedad por desequilibrio patrimonial. Esa suspensión se refería a los resultados de los ejercicios 2020 y 2021; a partir del ejercicio 2022 se reactiva la obligación de disolución. En este escenario, los préstamos participativos pueden resultar una solución rápida para el restablecimiento del equilibrio patrimonial a efectos de remover la causa de disolución.
